背景

　　2016年12月，住建部、财政部联合发布《建设工程质量保证金管理办法》。

　　该办法除推行银行保函替代预留保证金外，同时提出

　　“采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金”。

　　国外经验

　　工程担保早起源于美国。1894年，美国国会通过了“赫德法案”，要求所有公共工程必须事先取得工程担保。

　　由于工程担保运用信用手段，加强工程各方之间的责任关系，有效地转移工程风险，保障工程建设的顺利完成，许多国家都相继在法律中对工程担保做出了规定;不少国际组织和一些国家的行业组织在标准合同条件中(如《世界银行贷款项目招标文件范本》、国际咨询工程师联合会《土木工程施工合同条件》、英国土木工程师协会《新工程合同条件》、美国建筑师协会《建筑工程标准合同》等)，也有工程担保的条款。

　　国外工程担保的主要类型有：

　　1.投标担保

　　投标担保，是投标人在投标报价前或同时向业主提交投标保证金或投标保函等，保证一旦中标，即签约承包工程。投标担保金额一般为标价总额的1%～2%，小额合同可按3%计算，在报价低的投标人有可能撤回投标的情况下可高达5%。

　　2.履约担保

　　履约担保，是担保人为保障承包商履行工程合同所作的一种，其有效期通常截止为承包商完成工程施工和工程缺陷修复之日起一段时间。中标人收到中标通知书后，须在规定时间内签署合同协议书，连同履约担保一并送交业主，然后再与业主正式签订承包合同。

　　3.业主支付担保

　　业主支付担保，即业主通过担保人为其提供担保，保证将按照合同约定如期向承包商支付工程款。如果业主违约，将由担保人代其向承包商履行支付责任。这实质上是业主的履约担保(因业主履约主要是支付工程款)。实行业主支付担保，可以有效地防止拖欠工程款。

　　4.付款担保

　　一些国家要求承包商提供付款担保，即由担保人担保承包商将按时支付工人工资和分包商、材料设备供应商的费用。付款担保一般附于履约担保之内，也可以作专门的规定。实行付款担保，可以使业主避免不必要的法律纠纷和管理负担。因为，一旦承包商没有按时付款，债权人有权起诉，则业主的工程及其财产很可能会受到法院的扣押。

　　5.保修担保

　　保修担保也称质量担保，是担保人为保障工程保修期(国际上亦称缺陷责任期)内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修而提供的担保。保修担保可以包含在履约担保之内，也可以单独列出，并在工程完成后替换履约担保。有些工程则采取暂扣合同价款的5%作为维修保证金。

　　实行保修担保，可以促使承包商加强全面质量管理，尽量避免质量缺陷的出现。

　　6.预付款担保

　　一些工程的业主往往先支付一定数额的工程款供承包商周转使用。为了防止承包商挪作他用、携款潜逃或宣布破产，需要担保人为承包商提供同等数额的预付款担保，或提交银行保函。随着业主按照工程进度支付工程价款并逐步扣回预付款，预付款担保责任随之减少直至消失。预付款担保金额一般为工程合同价的10%～30%。

　　7.分包担保

　　当工程存在总包分包关系时，总承包商要为各分包商的工作承担连带责任。总承包商为了保护自身的权益不受损害，往往要求分包商通过担保人为其提供担保，以防止分包商违约或负债。

　　8.差额担保

　　如果某项工程的中标价格低于标底10%以上，业主往往要求承包商通过担保人对中标价格与标底之间的差额部分提供担保，以保证按此价格承包工程不致造成质量的降低。

　　9.完工担保

　　为了避免因承包商延期完工后将工程项目占用而使业主遭受损失，业主还可要求承包商通过担保人提供完工担保，以保证承包商必须按计划完工，并对该工程不具有留置权。如果由于承包商的原因，出现工期延误或工程占用，则担保人应承担相应的损失赔偿责任。

　　10.保留金担保

　　保留金担保，即业主按月给承包商发放工程款时，要扣一定比例作为保留金，以便在工程不符合质量要求时用于返工。预扣保留金的比例及限额通常在工程合同中约定，一般从每月验工计价中扣10%，以合同价的5%为累计上限。在签发工程验收证书时，咨询工程师将向承包商发还一半的保留金;在工程保修期满后，再发还其全部余额。承包商也可以通过担保人提供保留金担保，换回在押的全部保留金。

　　上述各担保形式，担保人均可要求被担保人提供反担保，被担保人对担保人为其向债权人支付的任何赔偿，均承担返还义务。由于担保人的风险很大(所提供的担保金额高，而收取的担保费不足2%)，担保人为防止向债权人赔付后，不能从被担保人处获得补偿，可以要求被担保人以其自有资产、银行存款、有价证券或通过其他担保人等提交反担保，作为担保人出具担保的条件。一旦发生代为赔付的情况，担保人可以通过反担保追偿赔付。

　　工程保险与工程担保

　　工程担保和工程保险都是风险转移和损失补偿的重要手段。工程担保与工程保险在运作方式、管理模式、会计制度和事故处理上具有许多相似之处。

　　由于根本性质不同，工程担保与工程保险之间也存在着明显的区别:

　　1、工程担保是由三方当事人组成，即业主、承包商和保证人;而工程保险只有两方当事人，即保险人(保险公司)和投保人，通常不涉及第三方。

　　2、工程担保是由被保证人申请，交付保证费来保证他人(权利人)的利益;而工程保险则是由投保人申请，交付保险费来保障自己的利益。

　　3、工程担保所承担的是被保证人违约或失误的风险;而工程保险所承担的投保人自己无法控制的、偶然的、意外的风险，投保人的故意行为属于除外责任。

　　4、在工程担保中，被保证人提供保证的根本目的并非为了转移风险，而是为了满足对方要求提供的信用保障;而在工程保险中，投保人购买保险则是为了转移风险，保障自身的经济利益。

　　5、在工程担保中，保证人所承担的风险小于被保证人，只有当被保证人的所有资产都付给保证人，仍然无法还清保证人为履约所支付的全部费用时，保证人才会蒙受损失;而在工程保险中，保险公司作为的责任人，将对投保人的意外事故负责，相比之下，保险公司所承担的风险明显要高。

　　6、在工程担保中，保证人往往要求被保证人提供反担保，保证人有权追索作为履约所支付的全部费用;而在工程保险中，作为保险人的保险公司将按期收取一定数额的保险费，事故发生后，保险公司将按照保险合同规定，负担赔偿全部或部分损失，保险公司无权向被保险人进行追偿。

　　7、在工程担保中，被保证人因故不能履行合同时，保证人必须采取积极措施，保证合同得以继续履行完成;而在工程保险中，当投保人出现意外损失时，保险公司只需要支付相应数额的赔偿，无须承担其他责任。

　　8、尽管同属工程风险转移手段，工程担保是由保证人暂时承担被保证人的信用风险，然后保证人可通过反担保很快追回部分或全部损失;而工程保险是将工程风险从投保人转移给保险人，终由保险公司承担风险损失。

　　9、当承包商或业主正常履行合同之后，工程保证应当如期返还，只有一方没有正常履约，另一方才能没收对方提供的工程保证;而在工程保险中，即使没有发生意外事故，投保人交纳的保险费也不再返还。

　　10、工程担保所要交纳的保证费相当于手续费，因而相对较低;而工程保险所要交纳的保险费则相对较高。

　　各地方工程担保与保险

　　推广情况

　　浙江

　　前不久浙江省住房建设厅、人力社保厅、保监局联合印发《关于进一步完善工程担保制度推行建设工程综合保险工作的通知》，明确从2017年起在全省范围内推行建设工程综合保险，以有效防范化解风险，降低建筑业企业的资金成本。

　　自2015年10月，浙江省宁波市创新工程领域担保模式，首席承保人太平洋产险宁波分公司不但在该领域开出多个“宁波首单”，并着手组建了宁波市建设工程综合保险服务中心。经过一年的推行，宁波市建设工程综合保险累计签发保单415单，为160余家建筑企业提供7.17亿元的担保金额，开办的五大险种累计保费约1080万元。

　　值得一提的是，2014年起，浙江温州以施工合同履约保证保险为突破口，率先进行试点。目前，温州市建设工程综合保险的市场份额已经占到整个工程担保市场的60%以上。

　　上海

　　近期，太平洋财产保险公司顺利承保通海建设有限公司位于上海市黄浦区的泛海国际公寓项目建设工程质量潜在缺陷保险。

　　作为建筑工程质量潜在缺陷保证保险在上海正式落地后的首份保险合同，标志着保险业已经全面融入上海建筑质量风险管理体系，通过商业保险的风险保障和补偿机制服务广大业主并参与城市治理。不仅仅在住宅领域，上海已经规划将建筑工程质量潜在缺陷保险应用到其他工程建设领域，如桥梁、公共道路建设等进行试点。